La publication de la loi n°2007-211 du 19 Février 2007 instituant la fiducie a consacré dans notre droit positif la notion de patrimoine d’affectation.

la Loi LME du 4 Août 2008 est venue permettre aux avocats de constituer une fiducie à titre de garantie ou à des fins de gestion à l'exclusion de celles constituées à titre de libéralité, dans le respect des règles applicables aux successions et aux libéralités, et des régimes de protection des mineurs et des majeurs.

Cette règlementation répond aux attentes de la Profession et constitue une opportunité d’extension de son champ d’activité dont la nécessité a été mise en exergue par le Rapport de la Commission Darrois.

C'est l'Article 2015 du Code Civil dans sa rédaction issue de la Loi LME n°2008-776 du 4 Août 2008 qui prévoit désormais que :

"Seuls peuvent avoir la qualité de fiduciaires les établissements de crédit mentionnés à l'article L. 511-1 du code monétaire et financier, les institutions et services énumérés à l'article L. 518-1 du même code, les entreprises d'investissement mentionnées à l'article L. 531-4 du même code ainsi que les entreprises d'assurance régies par l'article L. 310-1 du code des assurances.

Les membres de la profession d'avocat peuvent également avoir la qualité de fiduciaire."

Et ce, sous réserve d'une obligation d'assurance spécifique.

L’Ordonnance n°2009-112 du 30 Janvier 2009 portant diverses mesures relatives à la fiducie est venue préciser :

- d'une part, que les CARPA n'ont pas vocation à recevoir les fonds issus de cette activité,

- d'autre part, l'exclusion du secret professionnel dans le cadre de l'activité de fiduciaire.

L’activité d'avocat fiduciaire se devait cependant être encadrée au plan déontologique pour éviter tout risque en termes de responsabilité professionnelle.

C'est désormais chose faite par le vote lors de l'Assemblée Générale du CNB du 4 Avril 2009 d'une modificaiton du Règlement Intérieur National par ajout d'un nouvel article 6.2.1 intitulé "l’activité de fiducie" et prévoyant désormais que :

L’avocat fiduciaire demeure, dans l’exercice de cette activité, soumis aux devoirs de son serment et aux principes essentiels de sa profession ainsi que, plus généralement, à l’ensemble des dispositions du présent Règlement Intérieur National.

Dans le cadre de sa mission fiduciaire, l’avocat ne peut exercer une activité incompatible avec sa profession au sens des articles 111 et suivants du Décret du 27 Novembre 1991.

L’avocat qui entend exercer l’activité de fiduciaire doit souscrire à titre individuel une assurance spéciale pour garantir tant sa responsabilité civile professionnelle que la restitution des fonds, effets, titres et valeurs concernés. Il en fait alors la déclaration à l’Ordre par lettre adressée au bâtonnier en justifiant de la souscription de l’assurance spéciale.

Le bâtonnier accuse réception de cette déclaration sans délai

L’avocat justifie chaque année au bâtonnier du maintien des garanties d’assurance.

Dans toute correspondance, quel qu’en soit le support, qu’il établit dans le strict cadre de sa mission de fiducie, l’avocat doit indiquer expressément sa qualité de fiduciaire.

Il doit par ailleurs attirer l’attention du destinataire sur le caractère non-confidentiel, à l’égard des organes de contrôle de la fiducie, des correspondances échangées avec lui au titre de cette mission.

Une correspondance dépourvue de la mention « officielle », adressée à l’avocat fiduciaire par un confrère non avisé de cette qualité, demeure confidentielle au sens de l’article 3 du présent règlement et couverte par le secret professionnel au sens de l’article 66-5 de la loi du 31 Décembre 1971.

L’avocat exerçant une activité de fiducie reste soumis à son secret professionnel, mais doit prendre toutes dispositions permettant aux autorités judiciaires, administratives et ordinales d’effectuer les contrôles et vérifications prévus par la loi et les règlements en ce domaine sans qu’il soit porté atteinte au secret professionnel et à la confidentialité des correspondances attachés aux autres activités de son cabinet et à ceux qui y exercent.

Il doit notamment utiliser un papier à lettres distinct et veiller à une identification claire et spécifique des dossiers de fiducie, lesquels doivent faire l’objet d’un rangement et d’un archivage séparés des autres dossiers. De même, tous les supports informatiques utilisés dans l’exercice de l’activité de fiducie doivent être consacrés exclusivement à cette activité et identifiés distinctement.

Indentification des parties

L’avocat vérifie l’identité des parties contractantes et des bénéficiaires effectifs de l’opération. Il les informe des dispositions des articles 6.2.1.1 et suivants du RIN.

Les conflits d’intérêts s’apprécient par rapport au constituant et au(x) bénéficiaire(s).

L’avocat désigné par le constituant en qualité de tiers, au sens de l’article 2017 du Code Civil, ne peut appartenir à la même structure d’exercice que celle à laquelle appartient l’avocat fiduciaire.

Rémunération

Dans le contrat de fiducie, la rémunération de l’avocat doit être distinguée de celle des autres intervenants.

Comptabilité

Les activités de l’avocat fiduciaire doivent faire l’objet d’une comptabilité distincte de ses comptes professionnels et personnels et de son sous-compte CARPA. L’activité fiduciaire peut faire l’objet d’un contrôle de comptabilité conformément à l’article 17.9° de la loi du 31 Décembre 1971.

Chaque fiducie fait l’objet d’un compte identifié et clairement séparé dans la comptabilité de l’avocat.

Obligation de compétence

L’avocat s’oblige à suivre une formation spécifique dans les matières liées à l’exécution de ses missions fiduciaires.

La Commission des règles et usages du CNB devrait prochainement publier un vade-mecum sur la fiducie à l’usage des avocats dont les applications en droit de la famille ou en droit des affaires sont multiples.

Notons que si le Décret n°2007-725 du 7 Mai 2007 relatif à la déclaration d'existence de la fiducie a été publié, le Décret relatif au Registre National des Fiducies est toujours attendu.